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案情：

　　五原告系某市藥店職工。該藥店系集體所有制企業(yè)，2003年決定將其所有的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)由本企業(yè)職工競買。2003年1月26日，藥店經(jīng)理夏某（甲方）與五原告（乙方）達(dá)成協(xié)議，載明：“一、乙方志愿與單位解除勞動合同，甲方補貼乙方每人工齡補貼費1.5萬元。二、甲方返還乙方上崗集資款8萬元。三、甲方補貼乙方每人1.3萬元，計6.5萬元，乙方不與甲方抬標(biāo)。以上三項合計22萬元。”協(xié)議簽訂后，夏某共向五原告支付22萬元。翮后，五原告中僅有一人與夏某競標(biāo)，最終夏某以15萬元的價格獲得該藥店資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)。

　　2003年5月27日，該市工商局作出000134號行政處罰決定，認(rèn)定五原告在該藥店競買中，收受夏某給付的賄賂款，使夏某獲得該藥店資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)，其行為違反了國家工商行政管理局第60號令《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）第四條“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或索取賄賂”的規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定第九條、第十條和《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條之規(guī)定，對五原告處以罰金1萬元并沒收違法所得4.4萬元的行政處罰。五原告申請復(fù)議被維持，遂于2003年11月28日向法院提起訴訟。

　　分歧：本案在審理中存在二種意見。

　　一種意見認(rèn)為：工商局處罰決定適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。理由是：

　　1、工商局處罰認(rèn)定原告收夏某22萬元商業(yè)賄賂的證據(jù)不足。本案中，五原告與夏某在該藥店競買中都是平等的競買者，不存在誰是經(jīng)營者、誰是銷售者的問題；藥店資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)的競買也不屬于普通意義上的商品買賣活動，因為資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)不具有流通領(lǐng)域中商品的屬性。因此，夏某支付給原告的22萬元不符合商業(yè)賄賂的法律特征；2、原告和夏某行為的性質(zhì)屬于競買活動中一種惡意串通行為，夏某給付原告款項的目的是要原告放棄競爭，原告所得款項應(yīng)屬于違法所得。其行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第十五條第一款的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該規(guī)定進行處罰。

　　另一種意見認(rèn)為，工商局處罰決定認(rèn)定事實清楚，適用法律無明顯不當(dāng)，應(yīng)予維持。理由是：

　　夏某在給付該款時尚未取得該藥店的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)，沒有義務(wù)向原告返還上崗抵押金、支付工齡補償金和下崗安置費等款項。而且五原告之間工齡長短不一，交納的集資款也有區(qū)別，事實上五原告對夏某給付的22萬元進行了平分，故應(yīng)認(rèn)定該款是夏某在競買前為了排除原告的競爭而支付的賄賂款。原告在藥店資產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)交易中接受他人賄賂從而放棄競爭的行為，違背了《反不正當(dāng)競爭法》第二條和《暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，工商局依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條處罰是正確的。

　　評析：本案爭議的焦點首先就是經(jīng)營權(quán)能否成為商品。

　　馬克思將商品的概念定義為用來交換的勞動產(chǎn)品。包括四個層次的內(nèi)涵：一是它是能夠滿足人們某種需要的有用的物品；二是它是人們付出勞動的產(chǎn)品；三是它還是滿足他人或社會需要的產(chǎn)品；四是又是通過有代價的交換方式來滿足人們需要的物品。現(xiàn)實生活中，有一類“東西”被我們嚴(yán)格地當(dāng)作商品，但它們并非勞作性產(chǎn)品，甚或沒有實物形態(tài)，例如勞動力、拾得的鉆石、未開發(fā)的土地、各種服務(wù)、彩票、股票指數(shù)期貨等等。隨著社會的進步，商品的概念得到進一步的豐富和發(fā)展。越來越多的學(xué)者認(rèn)為，商品是一種自愿交換的權(quán)利義務(wù)束。有些商品表面交換的是“物品”或“服務(wù)”，實際上交換的并非“物品”或“服務(wù)”本身，而是與之相聯(lián)系的權(quán)利和義務(wù)束集。如明星的“肖像使用權(quán)”，它可以價值連城，但交換的僅是“肖像使用權(quán)”，而不是明星的臉蛋實在物或身體實在物本身。又如我們可在房屋上設(shè)置使用權(quán)、租賃權(quán)、抵押權(quán)、典權(quán)、處分權(quán)等多項權(quán)能并在市場上分別進行交易，但房屋本身并沒有被買賣。因此商品交易的本質(zhì)就是一種權(quán)利義務(wù)的交換，凡是可交易并自愿交易的任何“東西”都可定義為“商品”。從這個概念出發(fā)，該藥店的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)是當(dāng)然意義上的商品。

　　其次，五原告行為的性質(zhì)是什么？

　　顯然，五原告與夏某是一種串通投標(biāo)、壓低標(biāo)價以使夏某中標(biāo)即購得藥店資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)的行為，市工商局如適用《反不正當(dāng)競爭法》第十五條第一款的規(guī)定處罰更為恰當(dāng)。但五原告與夏某同時又是一種購買商品中的違法行為，夏某給付五原告財物是為了排除他們與其競價購買藥店的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)，五原告接受夏某的財物以放棄競買權(quán)為交換，雙方的行為特征完全符合《反不正當(dāng)競爭法》第八條和《暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，因此工商局適用上述規(guī)定對原告處罰并無不當(dāng)。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項規(guī)定，具體行政行為適用法律、法規(guī)錯誤的，人民法院方可判決撤銷。本案中工商局的處罰決定適用法律無明顯不當(dāng)，法院應(yīng)予維持為宜。