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| 經營權可否成為商品 |
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案情：
五原告系某市藥店職工。該藥店系集體所有制企業，2003年決定將其所有的資產和經營權由本企業職工競買。2003年1月26日，藥店經理夏某（甲方）與五原告（乙方）達成協議，載明：“一、乙方志愿與單位解除勞動合同，甲方補貼乙方每人工齡補貼費1.5萬元。二、甲方返還乙方上崗集資款8萬元。三、甲方補貼乙方每人1.3萬元，計6.5萬元，乙方不與甲方抬標。以上三項合計22萬元。”協議簽訂后，夏某共向五原告支付22萬元。翮后，五原告中僅有一人與夏某競標，最終夏某以15萬元的價格獲得該藥店資產和經營權。
2003年5月27日，該市工商局作出000134號行政處罰決定，認定五原告在該藥店競買中，收受夏某給付的賄賂款，使夏某獲得該藥店資產和經營權，其行為違反了國家工商行政管理局第60號令《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（簡稱《暫行規定》）第四條“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或索取賄賂”的規定。依據該規定第九條、第十條和《反不正當競爭法》第二十二條之規定，對五原告處以罰金1萬元并沒收違法所得4.4萬元的行政處罰。五原告申請復議被維持，遂于2003年11月28日向法院提起訴訟。
分歧：本案在審理中存在二種意見。
一種意見認為：工商局處罰決定適用法律錯誤，應予撤銷。理由是：
1、工商局處罰認定原告收夏某22萬元商業賄賂的證據不足。本案中，五原告與夏某在該藥店競買中都是平等的競買者，不存在誰是經營者、誰是銷售者的問題；藥店資產和經營權的競買也不屬于普通意義上的商品買賣活動，因為資產和經營權不具有流通領域中商品的屬性。因此，夏某支付給原告的22萬元不符合商業賄賂的法律特征；2、原告和夏某行為的性質屬于競買活動中一種惡意串通行為，夏某給付原告款項的目的是要原告放棄競爭，原告所得款項應屬于違法所得。其行為違反了《反不正當競爭法》第十五條第一款的規定，應依據該規定進行處罰。
另一種意見認為，工商局處罰決定認定事實清楚，適用法律無明顯不當，應予維持。理由是：
夏某在給付該款時尚未取得該藥店的資產和經營權，沒有義務向原告返還上崗抵押金、支付工齡補償金和下崗安置費等款項。而且五原告之間工齡長短不一，交納的集資款也有區別，事實上五原告對夏某給付的22萬元進行了平分，故應認定該款是夏某在競買前為了排除原告的競爭而支付的賄賂款。原告在藥店資產及經營權交易中接受他人賄賂從而放棄競爭的行為，違背了《反不正當競爭法》第二條和《暫行規定》第四條的規定，工商局依照《反不正當競爭法》第二十二條處罰是正確的。
評析：本案爭議的焦點首先就是經營權能否成為商品。
馬克思將商品的概念定義為用來交換的勞動產品。包括四個層次的內涵：一是它是能夠滿足人們某種需要的有用的物品；二是它是人們付出勞動的產品；三是它還是滿足他人或社會需要的產品；四是又是通過有代價的交換方式來滿足人們需要的物品。現實生活中，有一類“東西”被我們嚴格地當作商品，但它們并非勞作性產品，甚或沒有實物形態，例如勞動力、拾得的鉆石、未開發的土地、各種服務、彩票、股票指數期貨等等。隨著社會的進步，商品的概念得到進一步的豐富和發展。越來越多的學者認為，商品是一種自愿交換的權利義務束。有些商品表面交換的是“物品”或“服務”，實際上交換的并非“物品”或“服務”本身，而是與之相聯系的權利和義務束集。如明星的“肖像使用權”，它可以價值連城，但交換的僅是“肖像使用權”，而不是明星的臉蛋實在物或身體實在物本身。又如我們可在房屋上設置使用權、租賃權、抵押權、典權、處分權等多項權能并在市場上分別進行交易，但房屋本身并沒有被買賣。因此商品交易的本質就是一種權利義務的交換，凡是可交易并自愿交易的任何“東西”都可定義為“商品”。從這個概念出發，該藥店的資產和經營權是當然意義上的商品。
其次，五原告行為的性質是什么？
顯然，五原告與夏某是一種串通投標、壓低標價以使夏某中標即購得藥店資產和經營權的行為，市工商局如適用《反不正當競爭法》第十五條第一款的規定處罰更為恰當。但五原告與夏某同時又是一種購買商品中的違法行為，夏某給付五原告財物是為了排除他們與其競價購買藥店的資產和經營權，五原告接受夏某的財物以放棄競買權為交換，雙方的行為特征完全符合《反不正當競爭法》第八條和《暫行規定》第四條的規定，因此工商局適用上述規定對原告處罰并無不當。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項規定，具體行政行為適用法律、法規錯誤的，人民法院方可判決撤銷。本案中工商局的處罰決定適用法律無明顯不當，法院應予維持為宜。
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